Mandat ad hoc ou conciliation : lequel choisir

Questions fréquentes

Pour aller plus loin

Le socle légal, article par article

Ce que ce guide met en œuvre, texte par texte. Déduit des renvois du guide lui-même, et vérifié présent au corpus : jamais un article cité de mémoire.

• Article L611-10-1

  Un dirigeant qui signe un accord de conciliation pose toujours la même question : qu'est-ce qui empêche un créancier signataire de me poursuivre quand même ? Voici la réponse, et elle est plus forte qu'on ne le croit. L'accord signé vaut bouclier judiciaire. Pendant toute son exécution, les créances qu'il couvre ne peuvent plus fonder ni action en justice ni poursuite individuelle, sur aucun bien. Le créancier qui a signé un rééchelonnement ne peut pas, pris de remords, saisir quand même : sa signature a fermé la porte. Et la protection vaut pour l'accord simplement constaté comme pour l'accord homologué : sur ce terrain, la discrétion du constat ne coûte rien. Deux compléments techniques donnent au bouclier son étanchéité. Les intérêts échus des créances couvertes ne produisent pas d'intérêts, par dérogation expresse au code civil. Et les délais qui couraient contre les créanciers signataires, à peine de déchéance ou de résolution, sont interrompus : signer l'accord ne leur fait pas perdre leurs droits pour l'après, ce qui lève un frein réel à la signature. Le deuxième alinéa traite le vrai point faible de toute conciliation : le créancier resté dehors. La conciliation ne lie que les signataires ; un créancier appelé mais non signataire conserve ses poursuites. S'il attaque pendant l'exécution de l'accord, le débiteur peut demander au juge qui a ouvert la conciliation des délais de grâce du code civil, accordés « en prenant en compte les conditions d'exécution de l'accord ». La formule est importante : le juge regarde si le débiteur honore l'accord signé avec les autres, et le trouble-fête qui espérait profiter seul de la situation se voit imposer d'attendre comme tout le monde, jusqu'à deux ans. C'est la réponse à la stratégie du passager clandestin : refuser de signer pour être payé avant les signataires ne marche pas. La limite est écrite : ces délais de grâce ne peuvent pas être imposés aux créanciers publics dans les conditions du renvoi à L611-7. Avec les administrations, la voie reste la négociation. Avec L611-10-2 qui étend le bénéfice de l'accord aux cautions, le tableau de la conciliation réussie est complet : le débiteur est à l'abri des signataires, protégé des non-signataires, et sa caution respire avec lui.

• Article L611-11

  Ce texte court est l'un des plus puissants du Livre VI, et probablement le moins utilisé. Il répond à la question que se pose tout financeur devant une entreprise en difficulté : si j'apporte de l'argent aujourd'hui et que ça tourne mal demain, où suis-je dans la file ? La réponse du législateur est nette : devant tout le monde. Celui qui apporte de la trésorerie nouvelle dans le cadre d'un accord homologué est payé par privilège avant les autres créances, au rang prévu par les textes visés. Le privilège ne se limite pas à l'argent. Celui qui fournit un nouveau bien ou un nouveau service pour permettre la poursuite de l'activité bénéficie du même traitement pour son prix. Un fournisseur stratégique qui accepte de continuer à livrer entre donc dans le dispositif, ce que presque personne ne sait. Les deux exclusions sont logiques et méritent d'être connues avant de bâtir un montage. Les apports en capital des associés n'ouvrent aucun privilège, et un créancier signataire ne peut pas faire remonter ses concours antérieurs sous couvert d'argent neuf.

• Article L611-3

  Le mandat ad hoc est l'outil de prévention le plus souple du Livre VI : aucune condition de cessation des paiements n'est posée par le texte, la mission est sur mesure (négocier avec la banque, un bailleur, l'URSSAF, préparer une conciliation L611-6 ou une cession), la durée n'est pas bornée et la confidentialité est protégée par la loi (article L. 611-15, hors corpus). Le débiteur garde la main : lui seul peut demander la désignation, il peut proposer le nom du mandataire, et il reste en fonction, le mandataire n'administre pas. La rémunération est encadrée par L611-14 : conditions fixées avec l'accord du débiteur.

• Article L611-4

  Cet article est court et il décide de tout. Il pose deux conditions et une seule borne. La condition d'entrée est large au point qu'on la sous-estime : une difficulté « avérée ou prévisible » suffit. Un dirigeant qui voit venir la perte d'un client majeur remplit la condition avant même que sa trésorerie n'ait bougé. La borne de sortie est un nombre : quarante-cinq jours de cessation des paiements. Au-delà, la porte se ferme définitivement. Ce délai est le même que celui de L631-4, et ce n'est pas un hasard. Les deux textes se lisent ensemble : pendant quarante-cinq jours, le débiteur en cessation des paiements n'est pas tenu de déposer, il est tenu de choisir entre deux voies. L631-4 n'impose la demande de redressement que « s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». La conciliation n'est donc pas seulement une procédure de prévention. C'est aussi, pendant six semaines, une alternative au dépôt de bilan.

• Article L611-6

  La conciliation est la procédure charnière du Livre VI : confidentielle comme la prévention, mais dotée d'effets juridiques que le mandat ad hoc n'a pas. Trois traits la caractérisent. Le monopole du débiteur d'abord : lui seul saisit, par requête motivée exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale ainsi que ses besoins de financement. Le calendrier contraint ensuite : quatre mois, cinq au maximum après prorogation motivée, la brièveté maintenant la négociation sous tension. Le prolongement automatique enfin, lorsqu'une demande de constatation ou d'homologation a été formée avant le terme : la procédure ne s'éteint pas au milieu du gué. Le texte se lit avec deux autres pour prendre sa mesure : L631-4, dont il constitue la seule soupape, la demande de conciliation formée dans les quarante-cinq jours écartant l'obligation de demander un redressement, que ce texte ne pose qu'à défaut d'une telle demande ; et L611-8, qui offre le choix entre une constatation discrète et une homologation publique ouvrant le privilège de l'apport nouveau (L611-11).

• Article L611-7

  Cet article dit ce qu'est réellement un conciliateur, et la lecture surprend souvent : c'est un négociateur sans pouvoir. Il ne prend aucune décision de gestion, ne signe rien à la place du dirigeant, et n'administre pas l'entreprise. Sa force n'est pas juridique, elle est situationnelle. Ce qu'il apporte, un dirigeant seul ne l'obtient jamais : il met les créanciers autour d'une même table, avec les mêmes chiffres, et chacun voit ce que les autres consentent. C'est précisément ce qui manque quand on négocie un par un, où chaque interlocuteur répond qu'il veut bien faire un effort si les autres en font un. Le texte permet aussi au conciliateur de présenter toute proposition relative à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité et au maintien de l'emploi. La formule est large, et c'est voulu : elle autorise à sortir du seul rééchelonnement de dettes pour envisager une recapitalisation, une cession partielle ou l'entrée d'un partenaire.

• Article L611-8-1

  La dernière pièce du puzzle de la conciliation, et elle règle une question de frontière sociale : quand les salariés apprennent-ils ce qui s'est négocié en secret ? Réponse : au moment de la demande d'homologation, par l'information du CSE sur le contenu de l'accord. Le curseur est placé avec précision. Pendant la négociation, rien : la confidentialité de la conciliation est sa condition d'existence, et le cercle des informés reste minimal. Mais l'homologation change la nature de l'accord, un jugement publié, des privilèges constitués, l'avenir de l'entreprise engagé (L611-8, L611-9) ; les représentants des salariés, conviés à l'audience d'homologation, doivent y venir informés, et pas seulement de l'existence de l'accord : de son contenu. L'information précède l'audience où leur voix est prévue ; l'une donne son sens à l'autre. L'obligation pèse sur le débiteur, et c'est cohérent : l'accord est le sien, la demande d'homologation est la sienne, l'information sociale est donc la sienne aussi. Le choix du constat simple (L611-8) laisse au contraire l'accord confidentiel, CSE non informé : le débiteur arbitre ainsi, en choisissant sa voie, entre les avantages de l'homologation et la discrétion du constat, l'information des salariés faisant partie du prix de la première. Avec cette fiche s'achève le corpus commenté du titre Ier : la prévention, de la détection à l'homologation, est désormais intégralement annotée.

• Article L611-9

  La conciliation vit de discrétion : mandat confidentiel, négociation à huis clos, information du président sans publicité (L611-6, L611-7). L'homologation de L611-8 est le moment paradoxal où cette discrétion accepte une part de lumière, car ses avantages, l'onction du tribunal et le privilège de l'argent frais, se paient d'un jugement publié. Ce texte règle l'entre-deux avec finesse : la décision sera connue, mais l'audience reste en chambre du conseil, sans public, sans presse, sans curieux. On saura que l'accord existe ; on n'entendra pas ce qui s'y est dit. La liste des convoqués dessine le périmètre exact de l'accord. Les créanciers parties à l'accord, et eux seuls : ceux qui n'ont pas signé ne sont pas touchés par l'accord, ils n'ont donc rien à dire à son homologation. La conciliation reste jusqu'au bout un contrat entre volontaires, et l'audience n'est pas une tribune offerte aux récalcitrants. En face, les personnes désignées par le comité social et économique entrent dans la salle : l'homologation engage l'avenir de l'entreprise, donc des emplois, et les salariés, absents de la négociation, sont au moins présents à la consécration. Le conciliateur vient dire l'accord qu'il a fait naître ; le parquet, l'intérêt général. L'alinéa des professions libérales est un rappel d'humilité pour le tribunal de commerce : quand le débiteur est un professionnel à statut, son ordre est entendu. La déontologie ne se suspend pas parce que les comptes vont mal, et l'accord qui ferait fi des règles de la profession, sur la cession d'une patientèle, sur le maniement de fonds clients, mérite d'être éclairé par ceux qui les gardent. La soupape finale, « toute autre personne dont l'audition lui paraît utile », donne au tribunal la liberté d'aller chercher l'éclairage manquant : l'expert, le banquier hors accord, le garant. L'homologation n'est pas un tampon ; c'est un jugement instruit, rendu dans la forme la plus douce que connaisse la justice commerciale.

• Article L631-4

  Un article d'une seule phrase, et probablement le plus lourd de conséquences personnelles de tout le Livre VI. Il pose une obligation de saisine à la charge du débiteur, assortie d'un délai bref courant d'un fait objectif mais difficile à dater soi-même, la cessation des paiements au sens de L631-1. La soupape unique est la demande de conciliation formée dans le délai (L611-6) : ni le mandat ad hoc (L611-3), ni les négociations en cours, ni l'attente d'un règlement client ne dispensent de la déclaration. Et la conciliation elle-même ne suspend pas le délai : elle écarte l'obligation que L631-4 ne pose qu'à défaut d'une telle demande. La difficulté pratique tient au décalage entre la date que le dirigeant retient de bonne foi et celle que le tribunal fixera, éventuellement en la reportant jusqu'à dix-huit mois en arrière (L631-8) : le caractère tardif s'apprécie au regard de la date finalement retenue, si bien qu'une déclaration faite dans les quarante-cinq jours d'une date erronée devient rétroactivement tardive. Le texte ne prévoit aucune sanction en lui-même : elles se trouvent ailleurs, et c'est précisément ce qui le rend redoutable, car on peut le méconnaître sans s'en apercevoir.

• Article L653-8

  L'article remplit deux fonctions distinctes qu'il faut manier séparément. Il est d'abord une alternative graduée à la faillite personnelle : dans les cas de L653-3 à L653-6, le tribunal peut prononcer l'interdiction à sa place, et surtout en moduler le champ, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs d'entre elles seulement. Cette faculté de ciblage est ce qui le distingue vraiment de la sanction générale. Il est ensuite une sanction autonome dans deux hypothèses propres, qui ne renvoient à aucun autre texte : le refus de mauvaise foi de communiquer les renseignements de L622-6 dans le mois du jugement, et l'omission sciemment commise de déclarer dans le délai de quarante-cinq jours de L631-4. Ces deux cas partagent un élément intentionnel exprès, mauvaise foi et connaissance, qui écarte la désorganisation et l'erreur de qualification de bonne foi. C'est ce qui rend le texte à la fois redoutable et discutable : redoutable parce que ses deux cas propres sont faciles à établir, discutable parce que l'intention se prouve rarement autrement que par les circonstances.