Faire entrer de l'argent frais sans se faire diluer

Questions fréquentes

Pour aller plus loin

Le socle légal, article par article

Ce que ce guide met en œuvre, texte par texte. Déduit des renvois du guide lui-même, et vérifié présent au corpus : jamais un article cité de mémoire.

• Article L611-11

  Ce texte court est l'un des plus puissants du Livre VI, et probablement le moins utilisé. Il répond à la question que se pose tout financeur devant une entreprise en difficulté : si j'apporte de l'argent aujourd'hui et que ça tourne mal demain, où suis-je dans la file ? La réponse du législateur est nette : devant tout le monde. Celui qui apporte de la trésorerie nouvelle dans le cadre d'un accord homologué est payé par privilège avant les autres créances, au rang prévu par les textes visés. Le privilège ne se limite pas à l'argent. Celui qui fournit un nouveau bien ou un nouveau service pour permettre la poursuite de l'activité bénéficie du même traitement pour son prix. Un fournisseur stratégique qui accepte de continuer à livrer entre donc dans le dispositif, ce que presque personne ne sait. Les deux exclusions sont logiques et méritent d'être connues avant de bâtir un montage. Les apports en capital des associés n'ouvrent aucun privilège, et un créancier signataire ne peut pas faire remonter ses concours antérieurs sous couvert d'argent neuf.

• Article L611-8

  C'est l'article de l'arbitrage le plus mal compris de la prévention, et il se joue en une question : veut-on que l'accord reste secret, ou veut-on qu'il soit solide ? La constatation garde tout confidentiel. Aucune publication, aucun recours possible, l'accord acquiert force exécutoire et la conciliation prend fin. C'est la voie de celui qui veut que rien ne se sache, et elle se justifie souvent. L'homologation coûte cette confidentialité, puisque le jugement fait l'objet d'une publicité. Elle apporte en échange trois choses que la constatation ne donne pas : le contrôle du tribunal sur la pérennité de l'activité, la protection des créanciers non signataires vérifiée par le juge, et surtout l'accès au privilège de l'argent frais. Un point mérite d'être souligné parce qu'il est constamment mal lu : ce qui est publié, c'est le jugement d'homologation, pas le contenu de l'accord. Le monde apprend qu'un accord existe, il n'apprend pas ce qu'il contient.

• Article L622-17

  C'est l'article qui décide qui est payé, et dans quel ordre, une fois la procédure ouverte. Son mécanisme repose sur un critère qui n'est pas chronologique mais fonctionnel : ne bénéficient du régime de faveur que les créances nées régulièrement après le jugement pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie pendant cette période. Une créance postérieure qui ne répond pas à ces conditions retombe dans le droit commun et doit être déclarée (L622-24), avec un point de départ à son exigibilité. Le privilège n'est donc pas la récompense de la date, mais de l'utilité. Le II en fixe la portée en réservant trois catégories qui le priment, et le III organise le classement interne, qui ne joue que lorsque l'actif ne suffit pas, c'est-à-dire précisément dans les dossiers où tout se décide. En liquidation, un dispositif équivalent régit les créances de la période (L641-13), ce qui explique qu'un maintien d'activité déficitaire absorbe le prix de cession au détriment des créanciers antérieurs.

• Article L631-8

  L'article organise la datation judiciaire de la cessation des paiements : fixée au jugement d'ouverture après observations du débiteur, réputée être celle du jugement à défaut, et reportable en arrière, jusqu'à dix-huit mois, sur saisine de l'administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, dans l'année du jugement. Sauf fraude, la date ne peut remonter avant la décision définitive homologuant un accord de conciliation (L611-8). C'est cette date qui déclenche la période suspecte (L632-1) : chaque report rejoue le sort des actes passés.

• Article L632-1

  La période suspecte est l'intervalle qui sépare la date de cessation des paiements du jugement d'ouverture, fixée par le tribunal et reportable jusqu'à dix-huit mois (L631-8). Pendant cet intervalle, le débiteur n'est plus solvable mais reste maître de son patrimoine : le texte neutralise donc rétroactivement les actes qui, à ce stade, ne peuvent qu'appauvrir le gage commun ou rompre l'égalité des créanciers. La nullité est de droit : il suffit de rapporter la date de l'acte et la date de cessation des paiements, sans avoir à démontrer la mauvaise foi du cocontractant. La liste est limitative et couvre quatre familles : l'appauvrissement pur (donations, contrats commutatifs notablement déséquilibrés, transferts en fiducie non concomitants d'une dette garantie, affectations de patrimoine appauvrissantes), le paiement prématuré (dettes non échues), le paiement anormal (autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, cession de créance professionnelle ou mode communément admis dans les relations d'affaires), et la garantie de dernière heure (sûreté réelle conventionnelle, droit de rétention conventionnel, hypothèque légale des jugements de condamnation, mesure conservatoire postérieure). Le II ajoute une rétroactivité renforcée de six mois pour les seuls actes à titre gratuit et la déclaration d'insaisissabilité, mais la nullité y devient facultative. À côté, L632-2 permet d'annuler les paiements de dettes échues et les actes à titre onéreux lorsque le cocontractant connaissait la cessation des paiements : nullité facultative, cette fois adossée à la preuve de la connaissance.

• Article L632-2

  Ce texte est le second volet de la période suspecte, et il est plus redoutable que le premier parce qu'il ne vise rien de choquant en soi. L632-1 annule de droit des actes anormaux : donations, paiements par des moyens inhabituels, sûretés constituées pour des dettes antérieures. On comprend qu'ils tombent. Ici, ce qui peut être annulé, c'est un paiement parfaitement normal d'une dette parfaitement échue. Un fournisseur payé, une facture réglée, une échéance honorée. Ce qui fait basculer l'acte, ce n'est pas sa nature. C'est la connaissance qu'avait le cocontractant de la cessation des paiements. Toute la difficulté du texte tient dans ce mot. Car cette connaissance ne se prouve pas par un aveu. Elle se déduit : d'une relance restée sans réponse, d'un plan d'apurement négocié, d'un chèque rejeté, d'une visite au siège, d'un courrier qui dit tout. Le créancier le mieux informé est donc le plus exposé, ce qui produit un résultat paradoxal : celui qui a suivi de près la situation de son client risque plus que celui qui n'a rien vu. L'annulation est facultative, et c'est essentiel. Le texte dit « peuvent être annulés ». Le tribunal apprécie, ce qui lui permet de distinguer le fournisseur qui a continué de livrer pour maintenir l'activité de celui qui s'est fait payer en sachant qu'il prenait la place des autres. Le second alinéa vise les saisies, et il est cohérent : on n'annule pas seulement les paiements volontaires, mais aussi les paiements arrachés par voie d'exécution en connaissance de cause. Le troisième alinéa écarte du dispositif la contribution précomptée de sécurité sociale, la taxe sur la valeur ajoutée et la retenue à la source. La justification est claire : ces sommes n'ont jamais appartenu à l'entreprise, qui n'en était que collectrice.

• Article L643-8

  C'est le texte qui répond à la question la plus concrète de toute la liquidation : qui touche quoi, et dans quel ordre. Seize rangs, et chacun ne reçoit rien tant que le précédent n'a pas été entièrement servi. La lecture est austère, mais quelques enseignements s'en dégagent immédiatement. Ce qui passe avant tout n'est même pas dans la liste. Le texte réserve d'entrée le droit de propriété et le droit de rétention, ainsi que les créances postérieures privilégiées. Un bien qui n'appartient pas au débiteur n'entre pas dans la répartition : il est restitué. C'est pourquoi les revendications comptent autant. Les salariés viennent en tête des créances proprement dites. Le superprivilège des salaires occupe le deuxième rang, avant même les frais de justice de la procédure. Le message est clair : on paie ceux qui ont travaillé avant de payer ceux qui organisent la liquidation. Le privilège de conciliation figure au cinquième rang, avant les sûretés immobilières. C'est la traduction concrète de l'argent neuf apporté pendant la prévention (L611-11) : celui qui a financé la tentative de sauvetage passe devant la banque hypothécaire. Sans cette place, personne n'accepterait de financer une entreprise en conciliation. Et les créances chirographaires sont au seizième rang. C'est là que se trouvent la plupart des fournisseurs. Il faut le dire sans détour : dans la grande majorité des liquidations, l'actif ne suffit pas à descendre jusque-là. Un fournisseur ordinaire ne touche presque jamais rien. Ce constat n'est pas une critique du texte, qui ne fait que hiérarchiser une pénurie. Mais il explique pourquoi la prévention vaut infiniment mieux que la liquidation pour tout le monde, y compris pour les créanciers qui la redoutent. Le II prévoit une mise en réserve pour les créances dont l'admission n'est pas définitive et pour les frais de justice prévisibles. C'est ce qui explique qu'une répartition tarde souvent : on ne distribue pas ce qui pourrait devoir être rendu.