Responsabilité pour insuffisance d'actif
Quand la liquidation révèle un trou que des fautes de gestion ont creusé : le tribunal peut mettre tout ou partie du passif à la charge du dirigeant, sauf simple négligence.
Les conditions, strictement
Liquidation judiciaire d'une personne morale ; insuffisance d'actif constatée ; faute de gestion, antérieure au jugement d'ouverture, ayant contribué à cette insuffisance ; exclusion expresse de la simple négligence (Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Le tribunal peut condamner : la mesure est facultative et proportionnée, tout ou partie du passif, avec ou sans solidarité entre dirigeants. Prescription : trois ans du jugement de liquidation. Champ : dirigeants de droit ou de fait des personnes morales, et régime adapté à l'entrepreneur individuel (Art. L651-1 Article L651-1 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu'aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants pe... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Le répertoire des fautes retenues
- La poursuite d'une exploitation déficitaire sans perspective, au-delà du raisonnable, la reine des fautes.
- La comptabilité absente, fictive ou incomplète.
- Les prélèvements excessifs, conventions déséquilibrées, confusion des intérêts.
- Le désinvestissement de fait : dirigeant de droit absent qui laisse faire, diriger est une fonction, pas un titre.
Qui agit, et pour qui
Le liquidateur ou le ministère public saisissent le tribunal ; les contrôleurs peuvent pallier la carence du liquidateur (Art. L651-3 Article L651-3 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Dans les cas prévus à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. Dans l'intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers no... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Sachez que l'enquête précède la condamnation : d'office ou à la demande de ces mêmes personnes, le président du tribunal peut charger le juge-commissaire d'obtenir, malgré le secret bancaire et fiscal, communication de tout document sur votre situation patrimoniale, et ordonner dès ce stade toute mesure conservatoire utile sur vos biens (Art. L651-4 Article L651-4 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Pour l'application des dispositions de l'article L. 651-2, d'office ou à la demande de l'une des personnes mentionnées à l'article L. 651-3, le président du tribunal peut charger le juge-commissaire ou, à défaut, un memb... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Autrement dit, vos biens personnels peuvent être rendus indisponibles avant même que le tribunal ait statué sur la faute. La mesure peut même être plus ancienne : celle que le président du tribunal a ordonnée pendant le redressement judiciaire contre le dirigeant visé par une action en responsabilité pour une faute ayant contribué à la cessation des paiements (Art. L631-10-1 Article L631-10-1 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire A la demande de l'administrateur ou du mandataire judiciaire, le président du tribunal saisi peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du dirigeant de droit ou de fait à l'encontre duquel l'admin... En vigueur depuis le 14/03/2012 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) peut être maintenue. Elle est en revanche plafonnée : le montant des sommes qu'elle garantit ne peut pas excéder le montant de la demande formée contre vous (Art. R651-5 Article R651-5 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Pour l'application de l'article L. 651-4, le juge désigné par le président du tribunal peut se faire assister de toute personne de son choix dont les constatations sont consignées dans son rapport. Ce rapport est déposé... En vigueur depuis le 17/06/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Les sommes recouvrées entrent dans le patrimoine du débiteur et sont réparties entre tous les créanciers : l'action est collective par nature.
Délais-clés
L'action se prescrit dans le délai prévu par la loi à compter du jugement de liquidation judiciaire. Ce délai borne l'incertitude, et il vaut la peine d'être connu. L'insuffisance d'actif doit être constatée, ce qui suppose que les opérations de réalisation soient suffisamment avancées. Le dirigeant est appelé et entendu. Ce n'est pas une décision prise sur pièces sans lui. Selon le cas, le tribunal est saisi par voie d'assignation ou, lorsque le ministère public agit par requête, le greffier convoque le dirigeant par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, à comparaître dans le délai fixé par le président (Art. R651-2 Article R651-2 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Pour l'application de l'article L. 651-2, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R. 631-4. En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. R631-4 Article R631-4 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire Lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur p... En vigueur depuis le 01/10/2015 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Ce pli est donc la convocation elle-même, pas une simple information. L'affaire est jugée par le tribunal qui a ouvert ou prononcé la liquidation (Art. R651-1 Article R651-1 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le tribunal compétent pour statuer dans les cas prévus à l'article L. 651-2 est celui qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire. En vigueur depuis le 02/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). L'appel court dans le délai de droit commun à compter de la signification. Le point pratique : les éléments de défense se trouvent dans la comptabilité et dans les procès-verbaux d'assemblée. Un dirigeant qui a laissé partir ses archives comptables avec les locaux se prive de ce qui l'aurait défendu.
Exemple concret
Une société est liquidée avec une insuffisance d'actif importante. Le liquidateur engage une action contre le gérant. Trois faits lui sont reprochés, et ils n'ont pas le même poids. Le premier : avoir maintenu l'activité dix-huit mois après la perte des deux tiers du chiffre d'affaires. Pris seul, ce fait est faible : la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas fautive en soi, une entreprise peut légitimement traverser une mauvaise passe. Le deuxième : ne pas avoir tenu de comptabilité pendant les douze derniers mois. Ce fait est lourd, parce qu'il rend impossible de savoir ce qui s'est passé et qu'il empêche toute décision éclairée. Le troisième : avoir prélevé une rémunération inchangée pendant que les charges sociales cessaient d'être payées. Ce fait est décisif, parce qu'il montre un arbitrage et non une fatalité. Le tribunal ne condamnera pas à hauteur du passif. Il fixera une somme correspondant à ce que ces fautes ont ajouté au trou. Ce que cet exemple enseigne au dirigeant encore en activité tient en une ligne : ce n'est pas la difficulté qui se reproche, c'est ce qu'on décide pendant la difficulté, et surtout le fait de ne plus rien pouvoir montrer.
Idées reçues
« Le dirigeant paie les dettes de sa société. » Pas du fait de la liquidation. Cette action suppose une faute de gestion établie, un lien avec l'insuffisance d'actif, et une décision du tribunal. La responsabilité limitée reste la règle. « Une simple négligence suffit. » Non, et la loi le dit expressément : la simple négligence dans la gestion est écartée. Il faut davantage. « Le tribunal condamne à hauteur du passif. » Il fixe une somme, qui peut être très inférieure au passif, en fonction de la faute et de sa contribution à l'insuffisance. La condamnation est modulée, elle n'est pas automatique ni intégrale. « Tous les dirigeants sont concernés de la même façon. » L'action vise les dirigeants de droit et de fait, et la contribution de chacun s'apprécie séparément. Un dirigeant qui n'a pas participé à la faute peut être écarté.
Vrai / Faux
La simple négligence est expressément exclue par la loi. Réponse VRAI
et c'est la protection la plus importante du texte.
L'action n'est ouverte qu'en liquidation judiciaire. Réponse VRAI
elle suppose une insuffisance d'actif constatée.
Le liquidateur a qualité pour agir. Réponse VRAI
ainsi que le ministère public et, dans les conditions prévues par la loi, les contrôleurs en cas de carence.
Le dirigeant de fait peut être condamné. Réponse VRAI.
La qualité se démontre par les actes de direction accomplis.
Les sommes versées reviennent aux créanciers. Réponse VRAI.
Elles entrent dans le patrimoine du débiteur et sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers, c'est-à-dire au prorata de chaque créance, sans tenir compte des rangs ni des privilèges.
Quiz
1. La liquidation suffit-elle à engager la responsabilité du dirigeant ? Réponse
Non. Il faut une faute de gestion établie et un lien avec l'insuffisance d'actif.
2. La simple négligence peut-elle fonder une condamnation ? Réponse
Non. La loi l'exclut expressément.
3. La condamnation porte-t-elle sur la totalité du passif ? Réponse
Non. Le tribunal fixe une somme modulée selon la faute et sa contribution à l'insuffisance.
4. Un dirigeant de fait peut-il être condamné ? Réponse
Oui, la qualité se démontrant par les actes de direction accomplis.
5. Quel est le fait le plus souvent décisif ? Réponse
L'absence de comptabilité, qui empêche toute décision éclairée et toute vérification ultérieure.
Questions fréquentes
L'action existe-t-elle en sauvegarde ou en redressement ?
Non. Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → vise la liquidation judiciaire d'une personne morale qui fait apparaître une insuffisance d'actif. Tant que le plan s'exécute, l'action n'est pas ouverte. Mais l'abri n'est pas définitif : si la cessation des paiements est constatée au cours de l'exécution du plan, le tribunal qui a arrêté le plan en prononce la résolution, après avis du ministère public, et ouvre un redressement judiciaire ou, si le redressement est manifestement impossible, une liquidation judiciaire (Art. L626-27 Article L626-27 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-En cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l'exécution du plan procède à leur recouvrement conformément aux dispositions arrêtées. Il y est seul habilité. Lorsque le commissaire à l'... En vigueur depuis le 24/05/2019 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). La liquidation ainsi ouverte rouvre la voie de Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , l'action se prescrivant alors par trois ans à compter du jugement qui la prononce. Obtenir un plan éloigne le risque, il ne l'efface pas.
Le dirigeant de fait est-il concerné ?
Oui, au même titre que le dirigeant de droit : le texte vise « tous les dirigeants de droit ou de fait » (Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Celui qui dirige réellement sans en avoir le titre ne peut pas se retrancher derrière l'absence de mandat social.
À combien peut monter la condamnation ?
Au montant de l'insuffisance d'actif, en tout ou en partie, à la mesure de la contribution de la faute. Le tribunal module. En cas de pluralité de dirigeants, il peut les déclarer solidairement responsables, par décision motivée.
Que devient l'argent versé ?
Il entre dans le patrimoine du débiteur et sert à désintéresser les créanciers. Les dépens et frais irrépétibles auxquels le dirigeant a été condamné sont payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif (Art. L651-3 Article L651-3 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Dans les cas prévus à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. Dans l'intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers no... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Un point à connaître avant de budgéter : si vous êtes vous-même créancier de la société, par compte courant par exemple, vous ne participez pas aux répartitions à hauteur des sommes que vous avez été condamné à verser (Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Ce que vous payez ne vous revient donc pas, même partiellement.
Comment se défendre utilement ?
En contestant le lien entre la faute alléguée et l'insuffisance d'actif, plutôt que la faute elle-même. Le texte exige que la faute ait contribué à l'insuffisance : démontrer qu'elle est sans effet sur le trou est souvent plus efficace que de nier les faits.
Le vocabulaire de cette fiche
Au glossaire
Les courriers à écrire
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À Direction de votre agence bancaireContestation d'une rupture de concours bancaire sans préavis
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À Greffe du tribunalCourrier de dépôt de la déclaration de cessation des paiements
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À Président du tribunalDemande d'entretien de prévention au président du tribunal
Ce que la Cour de cassation en a jugé
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Cass. com. · 13/04/2022 · n° 21-12.994Poursuivre une exploitation déficitaire dans son intérêt personnel, même après la cessation des paiements
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Cass. com. · 12/01/2022 · n° 20-16.394L'appel suspensif du ministère public déplace la butée des dix-huit mois à la date de l'arrêt d'appel
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Cass. com. · 03/02/2021 · n° 19-20.004Déclarer tard en connaissant sa situation peut rester une simple négligence
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Cass. com. · 23/10/2019 · n° 18-12.181Seules les fautes antérieures au jugement d'ouverture peuvent fonder la faillite personnelle
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
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