Insuffisance d'actif : quand votre responsabilité peut être engagée

Questions fréquentes

Pour aller plus loin

Le socle légal, article par article

Ce que ce guide met en œuvre, texte par texte. Déduit des renvois du guide lui-même, et vérifié présent au corpus : jamais un article cité de mémoire.

• Article L651-1

  Le portail du chapitre le plus redouté du livre : avant de dire la faute et la condamnation (L651-2), dire qui peut être condamné. Le cercle épouse presque exactement celui de la banqueroute (L654-1), et les différences sont instructives. Les personnes morales de droit privé d'abord, toutes : sociétés commerciales, mais aussi associations (L612-4 et le bloc L612 l'ont montré), GIE, coopératives. Le président d'association gestionnaire découvre ici que le comblement de passif n'est pas réservé aux commerçants : diriger une personne morale, quelle qu'elle soit, expose. Les représentants permanents ensuite : la société qui dirige une société n'écrante pas la personne physique qui siège pour elle, même percement que dans le champ pénal. Les patrimoines séparés enfin, et c'est la modernité du texte : l'EIRL hier, l'entrepreneur individuel au statut nouveau aujourd'hui (L526-22). La séparation des patrimoines protège l'entrepreneur des dettes de l'activité ; elle ne le protège pas de ses propres fautes de gestion : le patrimoine personnel, hors d'atteinte des créanciers ordinaires, redevient saisissable par le canal de la responsabilité. La leçon patrimoniale est essentielle : les murs entre patrimoines arrêtent les dettes, jamais les fautes. Manque au cercle, par rapport à L654-1 : les indépendants sans structure pour leurs propres affaires, logique puisque l'insuffisance d'actif suppose un écran dont on comble le passif ; et le « dirigeant de fait » n'apparaît pas ici nommément, la jurisprudence l'ayant toujours entendu dans le « dirigeant » de ce chapitre, comme L651-2 le confirme.

• Article L651-2

  C'est l'article qui décide de ce que la procédure coûtera personnellement au dirigeant, et il n'intervient qu'en liquidation : ni la sauvegarde ni le redressement ne l'ouvrent. Son économie repose sur trois conditions cumulatives dont aucune ne se présume. La faute de gestion d'abord, notion large que la pratique alimente de cas récurrents, au premier rang desquels la poursuite d'une exploitation déficitaire et la déclaration tardive (L631-4). L'insuffisance d'actif ensuite, qui se constate et se chiffre. Le lien de contribution enfin, qui est le vrai filtre : la faute doit avoir contribué à l'insuffisance, et la condamnation ne peut excéder cette contribution. La réforme de 2016 a ajouté une exclusion décisive : la simple négligence dans la gestion ne peut plus engager la responsabilité, ce qui écarte l'erreur de gestion ordinaire et recentre le texte sur les comportements réellement fautifs. Le tribunal module : tout ou partie de l'insuffisance, tous les dirigeants ou certains d'entre eux, solidairement ou non, la solidarité supposant une motivation propre. L'action appartient au liquidateur, au ministère public, et subsidiairement à la majorité des contrôleurs après mise en demeure restée sans suite (L651-3).

• Article L653-4

  Le mot « faillite personnelle » terrifie, et la lecture du texte rassure davantage qu'elle n'inquiète. Les faits sont limitativement énumérés, ce qui est protecteur : ce qui n'y figure pas ne peut pas fonder la mesure. Et leur lecture montre qu'ils visent tous un même comportement, l'usage de la société à des fins personnelles. Quatre des cinq cas supposent un intérêt personnel ou une confusion entre le patrimoine de la société et celui du dirigeant. Ce n'est pas la mauvaise gestion qui est sanctionnée, c'est l'appropriation. Le quatrième cas mérite qu'on s'y arrête, parce qu'il est le plus souvent invoqué et le plus mal compris. Poursuivre une exploitation déficitaire n'est pas fautif : une entreprise a le droit de traverser une mauvaise passe. Le texte exige que la poursuite soit abusive, dans un intérêt personnel, et qu'elle ne pouvait mener qu'à la cessation des paiements. Les trois conditions sont cumulatives.

• Article L653-5

  Ce texte est le pendant de L653-4 pour les personnes physiques, et sa lecture est instructive parce qu'aucun des sept faits ne consiste à avoir échoué. Deux d'entre eux méritent l'attention d'un dirigeant qui n'a rien à se reprocher. Le quatrième : payer un créancier au préjudice des autres. C'est le geste le plus humain de toute la liste. Régler le petit fournisseur qu'on connaît, le transporteur qui en a besoin, l'artisan qui a fait confiance. Le texte exige deux conditions cumulatives : que le paiement intervienne après la cessation des paiements, et en connaissance de cause de celle-ci. Ce n'est donc pas la générosité qui est sanctionnée, c'est le choix fait en sachant qu'on ne peut plus payer tout le monde. Le cinquième : s'abstenir volontairement de coopérer. Il ne vise pas la maladresse ni le retard, mais l'abstention volontaire qui fait obstacle. Un dirigeant qui disparaît après le jugement, par honte plus que par calcul, alimente ce grief sans l'avoir voulu. Le sixième, sur la comptabilité, est le plus souvent retenu en pratique. Il faut le lire précisément : ne pas tenir de comptabilité, la faire disparaître, ou en tenir une fictive ou manifestement irrégulière. Un retard de tenue n'est aucune de ces trois choses.

• Article L653-8

  L'article remplit deux fonctions distinctes qu'il faut manier séparément. Il est d'abord une alternative graduée à la faillite personnelle : dans les cas de L653-3 à L653-6, le tribunal peut prononcer l'interdiction à sa place, et surtout en moduler le champ, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs d'entre elles seulement. Cette faculté de ciblage est ce qui le distingue vraiment de la sanction générale. Il est ensuite une sanction autonome dans deux hypothèses propres, qui ne renvoient à aucun autre texte : le refus de mauvaise foi de communiquer les renseignements de L622-6 dans le mois du jugement, et l'omission sciemment commise de déclarer dans le délai de quarante-cinq jours de L631-4. Ces deux cas partagent un élément intentionnel exprès, mauvaise foi et connaissance, qui écarte la désorganisation et l'erreur de qualification de bonne foi. C'est ce qui rend le texte à la fois redoutable et discutable : redoutable parce que ses deux cas propres sont faciles à établir, discutable parce que l'intention se prouve rarement autrement que par les circonstances.