Dirigeant caution : ce que vous risquez vraiment, procédure par procédure

Questions fréquentes

Pour aller plus loin

Le socle légal, article par article

Ce que ce guide met en œuvre, texte par texte. Déduit des renvois du guide lui-même, et vérifié présent au corpus : jamais un article cité de mémoire.

• Article L526-1

  C'est la réponse à la première question que pose un entrepreneur individuel, celle qu'il pose avant même de parler de son entreprise. Sa résidence principale est insaisissable de droit par ses créanciers professionnels. De droit : sans déclaration, sans acte notarié, sans publication, sans démarche d'aucune sorte. Le texte déroge expressément aux articles 2284 et 2285 du code civil, ceux qui fondent le gage général des créanciers sur tout le patrimoine du débiteur. Il faut mesurer ce que cela signifie. L'entrepreneur individuel qui échoue ne perd pas son logement du fait de ses dettes professionnelles. Beaucoup l'ignorent encore et continuent de vivre leurs difficultés dans la terreur d'une expulsion qui n'aura pas lieu. Deux précisions du texte évitent les pièges classiques. Si le logement sert en partie à l'activité, l'atelier au rez-de-chaussée, le bureau dans une pièce, la partie non professionnelle reste insaisissable sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire. C'est important : l'absence de formalisme ne se retourne pas contre l'entrepreneur. Et la domiciliation de l'entreprise à l'adresse du logement ne fait pas tomber la protection. Or c'est le cas de la majorité des créations d'entreprise. Le deuxième alinéa concerne les autres biens fonciers, résidence secondaire, terrain, local. Ceux-là ne sont pas protégés d'office : il faut une déclaration publiée, et elle ne produit effet que pour les créances nées après sa publication. Autrement dit, elle ne rattrape rien. C'est une mesure d'anticipation, pas de sauvetage. Une limite existe, et il serait malhonnête de la taire. L'insaisissabilité n'est pas opposable à l'administration fiscale lorsque celle-ci relève des manœuvres frauduleuses ou l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales. La protection couvre l'échec, pas la fraude.

• Article L611-10-2

  Ce texte est le premier maillon d'une chaîne que peu de gens voient en entier. On répète, à juste titre, que la conciliation est confidentielle et amiable. On oublie de dire qu'elle protège déjà la caution. Les coobligés et ceux qui ont consenti une sûreté personnelle peuvent se prévaloir des délais accordés au débiteur, et des dispositions de l'accord lui-même. Autrement dit, un dirigeant caution qui obtient en conciliation un rééchelonnement pour son entreprise l'obtient aussi pour lui. Il n'est pas poursuivi pour la totalité pendant que l'entreprise paie par douzièmes. Cela change la façon de présenter la conciliation. Le dirigeant qui hésite parce qu'il a signé une caution croit qu'il n'a rien à gagner à une négociation collective. Ce texte lui répond : la négociation le couvre. Le second alinéa vaut d'être connu pour lui-même. L'accord homologué entraîne la levée de plein droit de l'interdiction d'émettre des chèques, pour les chèques rejetés avant l'ouverture de la conciliation. Un chef d'entreprise interdit bancaire retrouve donc l'usage de ses chèques du seul fait de l'homologation. C'est un effet très concret, souvent découvert par hasard. Et c'est un argument en faveur de l'homologation quand on hésite entre accord constaté et accord homologué : la levée de l'interdiction bancaire est attachée à l'homologation. La chaîne est donc complète. L611-10-2 en conciliation, L622-28 pendant l'observation, L626-11 au plan. À aucun moment la caution personne physique n'est laissée seule face au créancier.

• Article L611-11

  Ce texte court est l'un des plus puissants du Livre VI, et probablement le moins utilisé. Il répond à la question que se pose tout financeur devant une entreprise en difficulté : si j'apporte de l'argent aujourd'hui et que ça tourne mal demain, où suis-je dans la file ? La réponse du législateur est nette : devant tout le monde. Celui qui apporte de la trésorerie nouvelle dans le cadre d'un accord homologué est payé par privilège avant les autres créances, au rang prévu par les textes visés. Le privilège ne se limite pas à l'argent. Celui qui fournit un nouveau bien ou un nouveau service pour permettre la poursuite de l'activité bénéficie du même traitement pour son prix. Un fournisseur stratégique qui accepte de continuer à livrer entre donc dans le dispositif, ce que presque personne ne sait. Les deux exclusions sont logiques et méritent d'être connues avant de bâtir un montage. Les apports en capital des associés n'ouvrent aucun privilège, et un créancier signataire ne peut pas faire remonter ses concours antérieurs sous couvert d'argent neuf.

• Article L611-4

  Cet article est court et il décide de tout. Il pose deux conditions et une seule borne. La condition d'entrée est large au point qu'on la sous-estime : une difficulté « avérée ou prévisible » suffit. Un dirigeant qui voit venir la perte d'un client majeur remplit la condition avant même que sa trésorerie n'ait bougé. La borne de sortie est un nombre : quarante-cinq jours de cessation des paiements. Au-delà, la porte se ferme définitivement. Ce délai est le même que celui de L631-4, et ce n'est pas un hasard. Les deux textes se lisent ensemble : pendant quarante-cinq jours, le débiteur en cessation des paiements n'est pas tenu de déposer, il est tenu de choisir entre deux voies. L631-4 n'impose la demande de redressement que « s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». La conciliation n'est donc pas seulement une procédure de prévention. C'est aussi, pendant six semaines, une alternative au dépôt de bilan.

• Article L611-8

  C'est l'article de l'arbitrage le plus mal compris de la prévention, et il se joue en une question : veut-on que l'accord reste secret, ou veut-on qu'il soit solide ? La constatation garde tout confidentiel. Aucune publication, aucun recours possible, l'accord acquiert force exécutoire et la conciliation prend fin. C'est la voie de celui qui veut que rien ne se sache, et elle se justifie souvent. L'homologation coûte cette confidentialité, puisque le jugement fait l'objet d'une publicité. Elle apporte en échange trois choses que la constatation ne donne pas : le contrôle du tribunal sur la pérennité de l'activité, la protection des créanciers non signataires vérifiée par le juge, et surtout l'accès au privilège de l'argent frais. Un point mérite d'être souligné parce qu'il est constamment mal lu : ce qui est publié, c'est le jugement d'homologation, pas le contenu de l'accord. Le monde apprend qu'un accord existe, il n'apprend pas ce qu'il contient.

• Article L620-1

  L'article institue la procédure et, ce faisant, en fixe la philosophie. La sauvegarde est la seule procédure collective volontaire : le monopole de la demande appartient au débiteur, ce qui en fait un outil d'anticipation et non de sanction. Sa condition d'ouverture combine un seuil négatif et un seuil positif. Négatif : l'absence de cessation des paiements, c'est-à-dire l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible (L631-1 pour la définition) ; franchir cette ligne ferme la sauvegarde et ouvre le redressement. Positif : des difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter, formule volontairement souple qui n'exige ni difficulté financière avérée, ni imminence de la cessation des paiements, et couvre aussi bien un contentieux majeur qu'une perte de marché structurante. L'ordre des finalités n'est pas indifférent : la poursuite de l'activité prime le maintien de l'emploi, qui prime l'apurement du passif, hiérarchie inverse de celle de la liquidation (L640-1). La sortie est le plan de sauvegarde (L626-1), arrêté lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, avec, depuis la transposition de la directive sur la restructuration préventive, le mécanisme des classes de parties affectées (L626-29, L626-30) qui permet d'imposer un plan à une classe dissidente.

• Article L622-26

  Ce texte tire les conséquences du défaut de déclaration. Le créancier retardataire n'est pas admis aux répartitions, sauf relevé de forclusion accordé par le juge-commissaire dans deux cas : la défaillance ne lui est pas imputable, ou elle résulte d'une omission du débiteur dans la liste des créanciers. Même relevé, il ne concourt qu'aux distributions postérieures à sa demande. Surtout, les créances non déclarées deviennent inopposables au débiteur pendant et après l'exécution du plan, ainsi qu'aux coobligés et cautions personnes physiques. L'action est enfermée dans un délai de six mois.

• Article L622-28

  Voici le texte qu'il faudrait montrer en premier à tout dirigeant qui hésite. Celui qui a signé une caution personnelle ne pense pas à son entreprise lorsqu'il envisage une procédure. Il pense à son logement, à son conjoint, à ce qu'il a mis derrière une signature un jour où la banque le demandait. Et il en tire une conclusion presque toujours fausse : que déclencher une procédure va faire tomber la caution. C'est l'inverse. Le jugement d'ouverture suspend toute action contre les personnes physiques coobligées ou cautions, jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation. Pendant toute la période d'observation, la banque ne peut pas poursuivre le dirigeant caution. Elle le pouvait la veille ; elle ne le peut plus le lendemain. Et les intérêts s'arrêtent. Le premier alinéa arrête le cours des intérêts, et il précise que les personnes physiques cautions peuvent s'en prévaloir. Une dette qui gonflait cesse de gonfler, pour l'entreprise comme pour celui qui l'a garantie. Les intérêts échus ne peuvent pas non plus produire d'intérêts. Deux réserves à connaître, parce qu'elles réduisent beaucoup la portée pratique. Les prêts d'un an ou plus continuent de produire intérêts, et c'est la quasi-totalité des emprunts bancaires d'une entreprise. L'arrêt des intérêts vise surtout les découverts, les retards fournisseurs et les majorations. Et les créanciers peuvent prendre des mesures conservatoires : la suspension interdit de poursuivre, pas de se prémunir. Une hypothèque provisoire sur la maison reste possible. Après le jugement, le tribunal peut accorder à la caution des délais dans la limite de deux ans. Ce n'est pas une remise, c'est du temps.

• Article L626-11

  Deux phrases, et l'une des dispositions les plus décisives du Livre VI pour un dirigeant. Première phrase : le plan s'impose à tous. Un créancier qui a voté contre, un créancier qui n'a rien dit, un créancier qui n'était pas là : tous sont tenus. C'est ce qui rend un plan crédible. Sans cette opposabilité, il suffirait d'un seul récalcitrant pour faire échouer un redressement que tous les autres acceptaient. Seconde phrase : la caution en profite. À l'exception des personnes morales, les coobligés et ceux qui ont consenti une sûreté personnelle ou affecté un bien en garantie peuvent se prévaloir du plan. Le dirigeant qui s'est porté caution n'est donc pas poursuivi pour la dette d'origine pendant que l'entreprise, elle, paie selon l'échéancier du plan. Il suit le sort de l'entreprise. C'est la suite logique de L622-28. La période d'observation suspendait les poursuites contre lui ; le plan lui transmet ce qu'il contient de favorable. Entre les deux, il n'y a pas de trou. L'exclusion des personnes morales mérite d'être comprise. Une société de caution mutuelle, une holding qui garantit sa filiale, une banque contre-garante : ces cautions professionnelles paient et se retournent ensuite. Le texte réserve la faveur à ceux qui ont engagé leur patrimoine personnel, c'est-à-dire aux personnes. À retenir : un plan bien construit protège deux patrimoines à la fois, celui de l'entreprise et celui du dirigeant qui l'a garantie.

• Article L631-14

  Le redressement judiciaire n'a presque pas de règles propres : il emprunte celles de la sauvegarde. Ce texte est la charnière opérationnelle de cet emprunt, comme L631-19 l'est pour le plan, et ses « réserves » disent tout ce qui change réellement. La prisée, d'abord. En sauvegarde, on dresse l'inventaire ; en redressement, on y ajoute l'évaluation. La nuance n'est pas cosmétique : la cessation des paiements est passée par là, et la question « que valent les actifs » devient centrale, parce que la liquidation est désormais une issue possible et que tout se comparera à elle. Les missions de l'administrateur, ensuite. En sauvegarde, le dirigeant reste aux commandes, l'administrateur surveille ou assiste. En redressement, la mission peut aller jusqu'à la représentation : l'administrateur exerce alors seul certaines prérogatives. Entre les deux, l'assistance les fait exercer « concurremment », mot qui dit bien la réalité quotidienne : deux signatures, deux regards, sur les mêmes actes. La règle du comptant est la plus importante en pratique, et elle est protectrice pour les fournisseurs. Lorsque l'administrateur exige la poursuite d'un contrat en cours, le paiement des prestations doit se faire au comptant. Le cocontractant d'une entreprise en redressement ne fait plus crédit : il livre contre paiement. Et le texte ajoute une obligation de conscience professionnelle : l'administrateur doit s'assurer, au moment où il demande l'exécution, qu'il aura les fonds. Exiger d'un fournisseur qu'il livre en sachant qu'on ne pourra pas payer engage l'administrateur lui-même. C'est cette règle qui explique une réalité que les dirigeants découvrent avec surprise : en redressement, la trésorerie se tend encore, puisque tout se paie comptant. La procédure protège du passé, pas du présent. L'alinéa sur la fiducie est technique mais cohérent : lorsqu'un redressement suit la résolution d'un plan de sauvegarde, les biens mis en fiducie avant la sauvegarde d'origine échappent au régime des contrats en cours. Le créancier qui avait pris une fiducie-sûreté la conserve à travers les procédures successives ; sans cela, cette garantie ne vaudrait rien.

• Article L631-19

  C'est la charnière du redressement judiciaire, et son architecture mérite d'être comprise avant son détail. Le redressement n'a pas de régime de plan propre. Il emprunte celui de la sauvegarde, et ce texte ne fait qu'ajouter ce que le redressement impose de différent. C'est pourquoi il est presque impossible à lire seul : il est écrit comme une liste d'exceptions. Première différence, et elle est de taille : le débiteur n'a plus la main. En sauvegarde, le plan est celui du dirigeant. Ici, c'est l'administrateur qui élabore le projet, « avec le concours du débiteur ». L'inversion des rôles est explicite, et elle résume la différence entre les deux procédures. Deuxième différence : le plan concurrent. Toute partie affectée peut soumettre son propre projet, qui sera soumis au vote au même titre que celui présenté par l'administrateur. Un créancier, un investisseur, un actionnaire peut donc proposer sa solution. C'est une ouverture réelle, et elle change la dynamique de la négociation : le dirigeant qui traîne sait qu'un autre projet peut apparaître. Troisième différence : le tribunal peut passer outre le vote. Si le plan n'est pas approuvé, il peut être arrêté par le tribunal et imposé aux classes qui ont voté contre, dans les conditions de L626-32. C'est ce qu'on appelle l'application forcée interclasses. Une minorité ne peut plus bloquer un plan que la majorité soutient. Le II écarte les clauses d'agrément en cas de modification du capital ou de cession de droits sociaux. Sans cela, un pacte d'associés suffirait à empêcher l'entrée d'un investisseur. Le III est le calendrier social, et il est impitoyable. Le plan précise les licenciements, qui interviennent dans le mois suivant le jugement, sur simple notification. L'avis du comité social et économique est dû au plus tard le jour ouvré précédant l'audience, et l'absence de rapport d'expert ne reporte pas ce délai. La voie de l'ajournement par expertise est fermée, exactement comme en matière de cession (L642-5).

• Article L631-20

  Le plan de sauvegarde qui rechute bénéficie de nuances (L626-27 et sa gradation) ; le plan de redressement qui rechute en cessation des paiements n'en a aucune : résolution et liquidation, d'un même mouvement. Le verbe du texte est « décide », pas « peut décider », et cette différence de conjugaison est toute la philosophie du texte. La sévérité se comprend en comptant les chances déjà consommées. Le débiteur en plan de redressement a déjà été en cessation des paiements (L631-1) ; la procédure lui a offert l'observation, la suspension des poursuites, l'étalement de son passif sur des années. Retomber en cessation des paiements pendant l'exécution, c'est démontrer que le plan, pourtant calibré par un tribunal, ne tenait pas ; lui offrir un troisième tour de piste reviendrait à faire des créanciers, dont les délais consentis constituaient déjà le sacrifice, les financeurs perpétuels d'une entreprise insauvable. Le couperet automatique protège aussi contre la tentation judiciaire de l'acharnement thérapeutique : le tribunal qui a arrêté le plan, et qui serait humainement enclin à lui donner encore une chance, n'a pas le choix. Mais le texte moderne a percé une petite porte, et elle est révélatrice. Avant de prononcer la liquidation, le tribunal examine, l'examen est obligatoire, si la situation du débiteur relève du rétablissement professionnel : personne physique, pas de salarié, actif dérisoire (L645-1, L645-2). Si oui, et avec l'accord du débiteur, c'est cette procédure sans liquidation qui s'ouvre, avec son effacement au bout. La logique est humaine et lucide : quand le plan d'un artisan seul s'effondre et qu'il ne reste rien à liquider, la liquidation n'est qu'un rituel coûteux ; autant basculer directement vers le rebond. L'accord du débiteur est requis, car le rétablissement professionnel exige sa transparence active et emporte des effets qu'on n'impose pas. La boucle des fiches se referme : la rechute du plan de redressement mène soit à la liquidation (L640-1), soit, pour les plus petits, au rebond direct, et le carrefour du rétablissement professionnel déjà commenté fait le reste.

• Article L640-1

  L'article institue la procédure et énonce le double test qui la commande. Première condition, la cessation des paiements : l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, telle que la définit L631-1. Seconde condition, l'impossibilité manifeste du redressement : l'adverbe est décisif, il interdit de liquider un dossier simplement difficile et impose au tribunal de caractériser une impossibilité évidente. C'est ce double test que le tribunal vérifie avant toute ouverture, et L641-1 l'oblige, lorsque la situation n'apparaît pas manifestement insusceptible de redressement, à inviter le débiteur à s'expliquer et à statuer dans la même décision sur l'éventuelle ouverture d'un redressement, comme à examiner d'office l'éligibilité au rétablissement professionnel (L645-1, L645-2). La seconde phrase énonce une finalité alternative que la pratique oublie souvent : la liquidation vise à mettre fin à l'activité ou à réaliser le patrimoine par une cession globale ou séparée. La cession globale, c'est le plan de cession (L642-1), rendu matériellement possible par le maintien de l'activité (L641-10). Autrement dit, l'ouverture d'une liquidation ne signifie pas nécessairement la mort de l'entreprise : elle signifie que le débiteur ne la conservera pas.

• Article L643-11

  C'est l'article de l'après-liquidation, celui qui détermine ce que devient le dirigeant une fois la procédure close. Le principe est protecteur : la clôture pour insuffisance d'actif ne rend pas aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions. Mais il est assorti de trois exceptions ciblées (succession, infraction, fraude sociale), de quatre cas de reprise générale (faillite personnelle, banqueroute, récidive dans les cinq ans, procédure territoriale) et d'une reprise pour fraude que le tribunal peut autoriser même après la clôture. Enfin, la caution qui a payé conserve son recours contre le débiteur.