Créancier : devenez contrôleur, le poste d'observation que personne ne demande

Questions fréquentes

Pour aller plus loin

Le socle légal, article par article

Ce que ce guide met en œuvre, texte par texte. Déduit des renvois du guide lui-même, et vérifié présent au corpus : jamais un article cité de mémoire.

• Article L621-10

  Voici enfin la fonction que ce site recommande à chaque créancier depuis des dizaines de fiches, et qu'aucun texte n'avait encore décrite. Le contrôleur est le seul créancier qui voit la procédure de l'intérieur. Les autres attendent des courriers ; lui assiste le mandataire judiciaire et le juge-commissaire, reçoit les informations, transmet des observations qui remontent au tribunal (L622-20), et surtout dispose du droit d'agir dans l'intérêt collectif en cas de carence du mandataire. Sans cette qualité, un créancier n'a aucune initiative ; avec elle, il en a deux ou trois qui comptent. La fonction se demande, elle ne s'attribue pas. Le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande. Celui qui ne demande rien n'obtient rien, et la plupart des créanciers ignorent jusqu'à l'existence de la fonction. Une simple lettre au juge-commissaire suffit. La composition est pensée pour l'équilibre. Lorsque plusieurs contrôleurs sont nommés, au moins un créancier garanti et au moins un chirographaire : les deux mondes, celui qui a une sûreté et celui qui n'a rien, sont représentés. Les administrations financières et les organismes sociaux peuvent demander leur place, de même que les institutions de garantie des salaires. Les exclusions ferment la porte aux hommes de paille. Ni parents ou alliés jusqu'au quatrième degré, ni personnes liées au capital. Un contrôleur complaisant, choisi dans l'entourage du dirigeant pour neutraliser la fonction, est exactement ce que le texte empêche. Deux dispositions rendent la fonction réellement praticable. La responsabilité du contrôleur n'est engagée qu'en cas de faute lourde : un créancier ne risque pas sa mise en s'impliquant. Et il peut se faire représenter par un préposé ou par un avocat : l'entreprise créancière n'a pas à envoyer son dirigeant à chaque convocation. La fonction est bénévole, ce que le texte ne dit pas ici mais qui découle du statut : on ne devient pas contrôleur pour être payé, on le devient pour savoir et pour pouvoir agir.

• Article L621-11

  La charte de la fonction que les fiches n'ont cessé de croiser : après la nomination (L621-10), voici ce que font les contrôleurs, ce qu'ils voient, et à quoi ils s'obligent. La mission est d'assistance, jamais de décision. Les contrôleurs secondent le mandataire dans la défense de l'intérêt collectif et le juge-commissaire dans sa surveillance : un rôle d'yeux et de conseil, pas de gestion. Mais l'arsenal que les autres textes leur confient, saisines de carence en sanctions (L653-7) comme en responsabilité (L651-3), audience du plan (L626-9), transforme ces yeux en contre-pouvoir réel : celui qui voit et peut saisir n'est jamais décoratif. Le droit de communication est la substance de la fonction : tous les documents transmis à l'administrateur et au mandataire. Le contrôleur lit ce que lisent les organes, rapports, comptes, offres, états ; c'est le seul créancier du dossier qui ne dépend pas des comptes rendus des autres. La confidentialité en est la contrepartie exacte : ce qui est vu pour contrôler ne se répète pas au marché, et le contrôleur concurrent du débiteur, que L621-10 n'exclut pas toujours, trouve ici sa limite pénalement sanctionnable en cas d'abus. La gratuité, enfin, est un choix de philosophie : le contrôle est une charge civique de créancier, pas une prestation. Elle garantit que la fonction attire les intéressés véritables, ceux dont la créance justifie l'investissement en temps, et elle coupe court à toute dérive d'une industrie du contrôle facturée à la masse. Les fiches l'ont dit et le répètent en clôture : cette fonction gratuite est le meilleur placement du créancier actif, et ce texte est son contrat.

• Article L622-20

  Voici la réponse à une question que tout le monde se pose sans jamais la formuler : pourquoi un créancier ne peut-il pas simplement agir lui-même ? Parce que l'intérêt collectif appartient au mandataire judiciaire, et à lui seul. Le texte est catégorique : « a seul qualité pour agir ». Un créancier qui voudrait engager une action au bénéfice de tous se verra opposer son défaut de qualité, quelle que soit la solidité de son grief. La raison est simple à comprendre. Si chaque créancier pouvait agir dans l'intérêt de tous, il y aurait autant d'actions que de créanciers, des décisions contradictoires, et celui qui aurait agi le premier aurait un avantage de fait. Le monopole du mandataire est ce qui garantit l'égalité. Une soupape existe, et elle est essentielle : la carence. Si le mandataire n'agit pas, un créancier nommé contrôleur peut agir à sa place dans l'intérêt collectif. C'est la seule voie ouverte au créancier actif, et elle explique pourquoi la fonction de contrôleur mérite d'être demandée : elle donne un droit de regard, puis un droit d'agir en cas d'inaction. Le deuxième alinéa vise une situation très concrète et souvent oubliée. Le mandataire peut mettre en demeure un associé de libérer le capital qu'il a souscrit sans le verser. Beaucoup de sociétés sont constituées avec un capital partiellement libéré ; ce qui reste dû devient exigible, et l'associé qui pensait cette dette théorique la découvre bien réelle. Le dernier alinéa dit où va l'argent. Les sommes recouvrées entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées à l'apurement du passif. Elles ne vont pas au créancier qui a agi. C'est cohérent avec l'intérêt collectif, et c'est ce qui distingue ces actions d'un recouvrement ordinaire.

• Article L642-3

  Tout dirigeant en liquidation finit par poser la question, souvent à voix basse : « et si je rachetais ? ». L'entreprise vaudra trois fois rien, personne ne la connaît mieux que lui, les salariés le suivraient. Ce texte répond, et il répond non. La raison tient en une phrase : la liquidation ne doit pas être une machine à laver les dettes. La pratique a un nom pour ce que le texte interdit, la reprise à soi-même : organiser la liquidation de son entreprise pour en racheter les actifs débarrassés du passif, et repartir au détriment de tous les créanciers. L'interdiction ferme cette boucle, et elle protège du même coup l'égalité entre candidats : aucune offre honnête ne se présenterait si l'initié était en embuscade. Le cercle interdit est dessiné avec soin. Le débiteur au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, les dirigeants de droit ou de fait, la famille proche, parents et alliés jusqu'au deuxième degré : le rachat par l'épouse, le frère ou le beau-père est exactement le contournement que le texte nomme. Les contrôleurs aussi, actuels ou passés, et c'est la contrepartie de la fiche L621-10 : celui qui a eu accès à l'information de l'intérieur ne peut pas s'en servir pour acheter, on retrouve la logique des gardiens gardés (L654-12). Et « par personne interposée » couvre les montages écrans. La profondeur temporelle est la vraie sévérité : cinq ans. Pas seulement l'offre au jour de la cession, mais le rachat ultérieur des biens cédés, et même l'acquisition de parts, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de la société qui les détient. Racheter au repreneur de paille dix-huit mois plus tard, via une holding, est dans le champ. Le législateur connaissait les patiences organisées. Les dérogations disent où le réalisme l'emporte. L'exploitation agricole d'abord, où la terre et la famille sont indissociables : le tribunal peut autoriser sans requête du parquet, car sans reprise familiale beaucoup d'exploitations disparaîtraient. Ailleurs, seule une requête du ministère public, un jugement spécialement motivé et l'avis préalable des contrôleurs ouvrent la porte, typiquement quand l'offre familiale est la seule qui sauve les emplois. Mais dans les deux hypothèses, jamais pour le débiteur lui-même ni pour les contrôleurs : l'entorse peut profiter aux dirigeants ou aux proches, jamais à celui dont le patrimoine est liquidé. Et la sanction est calibrée : nullité de l'acte, demandée par tout intéressé ou le parquet, dans les trois ans, courant de la publicité quand l'acte y est soumis. Un rachat déguisé n'est jamais tranquille, et la conséquence économique est plus dissuasive encore que la sanction juridique : aucun financement bancaire ne s'obtient sur un actif dont la propriété est contestable pendant trois ans. À distinguer soigneusement : ce texte interdit de racheter les dépouilles, il n'interdit pas de rebondir. Créer une nouvelle entreprise, dans le même métier, avec de nouveaux moyens : c'est le droit du rebond, que tout ce site défend. La frontière passe entre repartir et récupérer.

• Article R621-24

  Qui peut être contrôleur, et une attestation qui prévient un conflit d'intérêts précis. Le premier alinéa reprend, pour la fonction de contrôleur, le mécanisme de R662-11 : l'ordre professionnel se nomme, et à défaut c'est son représentant légal. Même problème, même solution, même règle de repli pour que l'inertie ne bloque rien. Le second alinéa est le plus intéressant, et il faut expliquer ce qu'il prévient. Ce qu'est un contrôleur. C'est un créancier désigné par le juge-commissaire pour assister le mandataire judiciaire et surveiller la procédure. Il a accès aux documents, il est consulté, il peut agir en substitution du mandataire (R651-4, R653-2, R654-1). C'est une position d'information privilégiée. Le risque que L621-10 alinéa 3 vise. Certaines personnes ne peuvent pas être contrôleurs, notamment celles qui ont un lien de parenté ou d'alliance avec le dirigeant, ou qui sont dans une situation de proximité telle que leur surveillance n'en serait pas une. Un contrôleur proche du dirigeant, ce n'est pas un surveillant : c'est un informateur placé au coeur de la procédure. Le texte demande donc une attestation sur l'honneur au créancier candidat. C'est lui qui sait s'il est dans l'une de ces situations, et personne d'autre ne peut le vérifier rapidement. La technique est la même qu'à R621-12 pour le mandataire non inscrit et qu'à R611-25 pour le conciliateur : quand la loi pose une incompatibilité que nul ne peut contrôler de l'extérieur, elle demande à l'intéressé de déclarer, et elle fait peser sur lui la responsabilité du mensonge. Ses limites sont celles de tout dispositif déclaratif. L'attestation ne vérifie rien. Un créancier qui la signe faussement sera contrôleur, avec l'accès à l'information que cela donne, jusqu'à ce que quelqu'un s'en aperçoive. Le contrepoids existe, mais il est ailleurs : le débiteur connaît ses créanciers et leurs liens, et rien ne l'empêche de signaler au juge-commissaire une candidature qui le surprendrait.

• Article R622-18

  La quatrième occurrence du même mécanisme, et la comparaison avec les trois autres est instructive. On a rencontré ce dispositif à R651-4 (insuffisance d'actif), R653-2 (faillite personnelle) et R654-1 (banqueroute). Partout : mise en demeure du mandataire, recommandé avec avis de réception, deux mois infructueux, irrecevabilité à défaut. Mais une différence saute aux yeux, et elle est de taille : ici, il n'y a pas d'exigence de DEUX contrôleurs. Dans les trois autres textes, la mise en demeure doit être délivrée par « au moins deux créanciers contrôleurs ». Ici, un seul suffit : « un créancier nommé contrôleur ». Cette différence n'est pas un oubli, et elle s'explique par l'objet de l'action. Les trois autres visaient des actions contre une personne : faire payer un dirigeant, le déchoir du droit de gérer, le poursuivre pénalement. Le seuil de deux contrôleurs y filtrait les actions de vengeance, et c'était nécessaire. Ici, l'action est exercée dans l'intérêt collectif des créanciers : il s'agit de faire ce que le mandataire aurait dû faire pour préserver le gage commun. Elle ne vise personne en particulier, elle ne peut pas servir de règlement de comptes, et un contrôleur isolé qui l'exerce ne peut en tirer aucun avantage propre. Le filtre n'avait donc pas la même utilité, et le texte l'a allégé. C'est un ajustement fin, et il faut le signaler parce qu'un praticien habitué aux trois autres textes pourrait exiger un second contrôleur à tort. Le reste du mécanisme est identique, et sa logique reste la même. La mise en demeure respecte l'ordre naturel : celui qui a la charge de l'intérêt collectif est sollicité en premier. Elle oblige aussi le mandataire à se déterminer, ce qui débloque souvent la situation sans procès. Et les deux mois courent de la réception, ce qui rend l'avis de réception indispensable. La sanction reste l'irrecevabilité, avec la même dureté : une action fondée peut échouer sur un vice de forme, et pendant ce temps la prescription court.