Article R621-2-1 du Code de commerce
- Lorsque le nombre de salariés est au moins égal à 50, les institutions de garantie (AGS, article L. 3253-14 du code du travail) sont invitées par le greffier à faire connaître la personne habilitée à les représenter à l'audience.
- Les observations de Art. L621-4 Article L621-4 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Dans le jugement d'ouverture, le tribunal désigne le juge-commissaire dont les fonctions sont définies à l'article L. 621-9. Il peut, en cas de nécessité, en désigner plusieurs. Le président du tribunal, s'il a connu du... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → alinéa 5 peuvent aussi être recueillies par écrit ; elles sont alors communiquées au débiteur et au ministère public par le greffe.
Partie législative, partie réglementaire : quelle différence ?
La loi, votée par le Parlement. Elle pose les principes et les droits : qui peut demander l'ouverture d'une procédure, à quelles conditions, avec quels effets sur les dettes, les contrats et les salariés. C'est le texte qui décide.
Le décret, pris par le gouvernement pour appliquer la loi. Il règle le « comment » : quelle juridiction saisir, quelles pièces joindre, dans quels délais, qui convoque qui, sous quelle forme. C'est le texte qui organise.
Les deux se lisent ensemble : un droit reconnu par la loi s'exerce selon les formes fixées par le décret, et une formalité manquée peut faire perdre ce droit. Sur ce site, la partie législative est toujours à gauche et la partie réglementaire toujours à droite, quel que soit l'article consulté.
Partie législative
La loi : ce que le Parlement a voté (articles en L)
Art. L621-2 Application directe
Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le tribunal judiciaire est compétent dans les autres cas. A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. Dans les mêmes conditions, un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci. Il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux obligations prévues à l'article L. 526-13 ou encore une fraude à l'égard d'un créancier titulaire d'un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure. Pour l'application des deuxième et troisième alinéas du présent article, le président du tribunal peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du défendeur à l'action mentionnée à ces mêmes alinéas, à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office. Le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent pour ces demandes. Lorsque le débiteur soumis à la procédure initiale ou le débiteur visé par l'extension exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, le tribunal statue en chambre du conseil après avoir entendu ou dûment appelé l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève.
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Le tribunal statue sur l'ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et la ou les personnes désignées par le comité social et économique. En outre, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, dans les mêmes conditions, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève. Lorsque la situation du débiteur ne fait pas apparaître de difficultés qu'il ne serait pas en mesure de surmonter, le tribunal invite celui-ci à demander l'ouverture d'une procédure de conciliation au président du tribunal. Il statue ensuite sur la seule demande de sauvegarde. Le tribunal peut, avant de statuer, commettre un juge pour recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise. Ce juge peut faire application des dispositions prévues à l'article L. 623-2. Il peut se faire assister de tout expert de son choix. L'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard d'un débiteur qui bénéficie ou a bénéficié d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les dix-huit mois qui précèdent doit être examinée en présence du ministère public, à moins qu'il ne s'agisse de patrimoines distincts d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Dans ce cas, le tribunal peut, d'office ou à la demande du ministère public, obtenir communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation, nonobstant les dispositions de l'article L. 611-15.
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L'application : les décrets qui précisent la loi (articles en R ou D)
Lorsque le nombre de salariés employés par le débiteur, déterminé conformément aux dispositions du 4° de l'article R. 621-1, est au moins égal à 50, les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 du code du travail sont invitées par le greffier à faire connaître la personne habilitée à les représenter à l'audience. Les observations prévues au cinquième alinéa de l'article L. 621-4 peuvent également être recueillies par écrit ; elles sont alors communiquées au débiteur et au ministère public par le greffe.
Identifiant : LEGIARTI000041604008
L'AGS entre dans l'audience d'ouverture, et une souplesse qui rend sa participation réelle. Pourquoi l'AGS a son mot à dire dès l'ouverture. C'est elle qui paiera les salaires si l'entreprise ne le peut plus. Sur une entreprise de cinquante salariés ou plus, son engagement se chiffre en centaines de milliers d'euros. Elle est donc, économiquement, l'un des premiers concernés par la procédure qui va s'ouvrir et par le choix des mandataires qui la conduiront. Le seuil de cinquante salariés est le bon calibrage. En dessous, l'enjeu financier reste limité et solliciter l'AGS pour chaque petite procédure la submergerait sans profit. Au-delà, son avis vaut d'être entendu. Le premier alinéa organise sa présence physique : le greffier l'invite à désigner qui viendra. C'est le même mécanisme qu'à Art. R662-11 Article R662-11 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Lorsque le débiteur relève d'un ordre professionnel ou d'une autorité, cet ordre ou cette autorité fait connaître au greffe et aux organes de la procédure la personne habilitée à le représenter. En l'absence d'une telle... En vigueur depuis le 27/03/2007 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → pour les ordres professionnels, et il répond au même problème : une institution n'est pas une personne, et il faut savoir qui convoquer. Le second alinéa est celui qui rend le dispositif praticable, et c'est le plus intelligent. Les observations peuvent être recueillies par écrit. Il faut mesurer ce que cela change. L'AGS a des délégations régionales qui suivent des centaines de procédures. Exiger une comparution physique à chaque audience d'ouverture d'une entreprise de plus de cinquante salariés aurait produit un choix simple : venir pour quelques dossiers, et ne rien dire pour tous les autres. La faculté écrite permet de donner un avis sur chaque dossier, ce qui est très différent. Et l'écrit est communiqué au débiteur et au ministère public. C'est ce qui empêche l'observation d'être un avis confidentiel adressé au seul tribunal : le dirigeant sait ce que l'AGS a écrit sur son dossier, et il peut y répondre. Le contradictoire est préservé malgré l'absence physique. Ce que le texte ne prévoit pas : aucun délai n'est fixé pour la transmission de l'écrit, ni pour sa communication au débiteur. Un avis parvenu la veille de l'audience et communiqué le jour même ne laisse aucun temps de réponse.
Pour le dirigeant d'une entreprise de cinquante salariés ou plus : l'AGS sera invitée à s'exprimer sur votre dossier. Ses observations vous sont communiquées : lisez-les et répondez-y. Anticipez ce qu'elle regardera : la masse salariale, la trésorerie disponible pour les salaires, la perspective de reprise. Un dossier qui répond à ces questions par avance se présente mieux. Pour un représentant du personnel : l'AGS est l'organisme qui paiera les salaires. Sa position sur le dossier est une information utile. Pour l'AGS : la voie écrite est expressément ouverte. Elle permet d'être présent sur chaque dossier plutôt que sur quelques-uns. Si l'observation écrite vous parvient tardivement, demandez un délai pour y répondre. Aucun délai n'est fixé par le texte, et une réponse improvisée à l'audience vaut moins qu'une réponse préparée.
- Celui qui paiera les salaires est associé dès l'audience d'ouverture.
- Le seuil de cinquante salariés évite de solliciter l'AGS sur des dossiers à faible enjeu.
- La faculté d'observations écrites rend la participation réelle plutôt que théorique.
- La communication de l'écrit au débiteur et au parquet préserve le contradictoire malgré l'absence physique.
- Le greffier identifie l'interlocuteur, comme pour les ordres professionnels.
- Aucun délai n'est fixé pour la transmission de l'observation écrite ni pour sa communication au débiteur.
- Un avis reçu la veille de l'audience ne laisse aucun temps de réponse utile.
- En dessous de cinquante salariés, l'AGS n'est pas consultée alors qu'elle paiera aussi.
- Les représentants du personnel ne sont pas destinataires des observations de l'AGS.
Analyse rédigée par la rédaction du site : elle éclaire le texte officiel sans s'y substituer et ne constitue pas un conseil juridique personnalisé.
Deux arbitrages se superposent dans ce texte court. Le premier porte sur le seuil : en dessous de cinquante salariés, l'AGS n'est pas consultée, bien qu'elle paie aussi, parce que la solliciter sur chaque petite procédure la submergerait sans profit pour personne. Le second est plus intéressant et plus réussi : la faculté d'observations écrites. Une institution qui suit des centaines de dossiers par délégation régionale n'aurait eu, devant une exigence de comparution physique, qu'un choix praticable, venir sur quelques dossiers et se taire sur tous les autres. L'écrit transforme une participation théorique en participation réelle. Et la communication de cet écrit au débiteur et au ministère public empêche la dérive qui guettait : un avis confidentiel au seul tribunal. Le contradictoire survit à l'absence physique, ce qui est précisément ce que le livre VI oublie souvent de faire ailleurs. Reste un angle mort assumé : aucun délai n'encadre la transmission, de sorte qu'un avis parvenu la veille et communiqué le jour même respecte le texte tout en vidant le droit de réponse.
Les institutions de garantie
Elles sont celles qui débourseront, et le texte leur ouvre expressément la voie écrite. L'intérêt de l'utiliser est de couvrir chaque dossier franchissant le seuil plutôt qu'une sélection de dossiers visités. L'invitation du greffier à désigner un représentant règle, en amont, la question de l'interlocuteur, une institution n'étant pas une personne.
Le tribunal
Il recueille, avant de statuer, l'avis de celui qui financera la masse salariale, ce qui éclaire à la fois le choix de la procédure et celui des mandataires. L'écrit lui arrive parfois tard, et il lui revient alors d'apprécier si le débiteur a eu un temps utile pour répondre, aucun délai n'étant fixé.
Le débiteur
Il est destinataire de l'écrit, ce qui est la garantie centrale du texte, et il peut y répondre. Son intérêt est d'anticiper les trois points que l'AGS examine, masse salariale, trésorerie affectée aux salaires, perspective de reprise, plutôt que de les découvrir à la lecture de l'observation.
Les représentants du personnel
La position de l'AGS est une information capitale pour eux, puisqu'elle porte sur le paiement de leurs salaires. Le texte ne les désigne pourtant pas destinataires de l'écrit, là où Art. R621-2 Article R621-2 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Avant qu'il ne soit statué sur l'ouverture de la procédure, le greffier, à la demande du président du tribunal, avise le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique qu'il doit réun... En vigueur depuis le 18/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → leur donne une voix à la même audience. Le représentant désigné doit donc demander communication des pièces du dossier plutôt que compter sur une transmission d'office.
Une entreprise de 62 salariés en redressement
Le seuil est franchi, le greffier invite l'AGS à faire connaître son représentant. L'institution répond par observations écrites sur la capacité de l'entreprise à payer les salaires du mois en cours. L'écrit est communiqué au dirigeant et au parquet, et le dirigeant y répond à l'audience, pièces de trésorerie en main.
Une entreprise de 48 salariés
Le seuil n'est pas atteint selon le mode de calcul du 4° de Art. R621-1 Article R621-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde La demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent. Elle expose la nature des difficultés... En vigueur depuis le 01/11/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , donc l'AGS n'est pas invitée, bien qu'elle sera appelée à avancer les salaires en cas de licenciements. Le débat sur le financement de la masse salariale se tient sans celui qui la financera.
Une observation reçue la veille de l'audience
L'écrit parvient au greffe le jour précédant l'audience et est communiqué au débiteur le matin même. Le texte est respecté, puisqu'il ne fixe aucun délai, mais la réponse ne peut être qu'improvisée. La demande d'un délai pour répondre est alors la seule parade, et elle se formule à l'audience.
- Calculer l'effectif selon une méthode approximative au lieu du mode de détermination du 4° de Art. R621-1 Article R621-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde La demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent. Elle expose la nature des difficultés... En vigueur depuis le 01/11/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , et se tromper sur le déclenchement du seuil.
- Considérer que l'absence physique de l'AGS vaut absence d'observations, alors que la voie écrite est expressément ouverte.
- Laisser passer une observation écrite communiquée tardivement sans demander de délai, puis se plaindre après coup d'un défaut de contradictoire.
- Oublier de transmettre au représentant des salariés la position prise sur le paiement des salaires, que le texte ne lui adresse pas.
La règle joue dans la phase préparatoire de l'audience d'ouverture, au même moment que l'avis au comité social et économique de Art. R621-2 Article R621-2 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Avant qu'il ne soit statué sur l'ouverture de la procédure, le greffier, à la demande du président du tribunal, avise le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique qu'il doit réun... En vigueur depuis le 18/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , et son effet s'éteint avec le jugement. Deux temporalités s'y croisent sans être accordées : le seuil de cinquante salariés se mesure à une date, selon le 4° de Art. R621-1 Article R621-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde La demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent. Elle expose la nature des difficultés... En vigueur depuis le 01/11/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , alors qu'un effectif peut varier d'un mois à l'autre et faire basculer un dossier d'un régime à l'autre ; et la transmission de l'observation écrite n'est bornée par aucun délai, ni en amont pour l'envoi, ni en aval pour la communication au débiteur et au ministère public. Il en résulte que la qualité du contradictoire dépend d'un calendrier que le texte laisse aux usages de chaque juridiction, et qu'une entreprise proche du seuil ne sait pas d'avance si l'AGS sera appelée à s'exprimer sur son dossier.
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le